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2021-08-24 오전 3:48:12 입력 뉴스 > 칼럼/사설

[최상률의 일家양得]43
휴직기간의 근속연수 포함여부와 연차휴가 산정 방법



▲최상률 前고용노동부태백지청장(행정학박사)
1.
개요

근로자의 경우 일정기간 불가피하게 근무를 할 수 없는 경우가 발생하게 되는데 이 때 활용되는 것이 휴직제도이다. 휴직제도는 근로자에게 근로관계를 계속 유지하면서 개인적 문제를 해결할 수 있는 기회를 제공할 수 있고, 사용자에게 근로자의 이직을 방지하고 조직몰입을 유도할 수 있는 장점이 있어 실무에서 많이 사용되고 있는 것이 사실이다.

 

그러나 기업에서는 휴직과 관련해서 휴직명령과 복직, 휴직기간의 계속근로 인정 여부 등 실무적으로 많은 문제가 야기되고 있으며, 휴직기간의 계속근로기간 포함여부에 대해 고용노동부의 행정해석과 대법원의 판단이 달라 유의해야 한다.

 

2. 휴직기간의 근속연수 포함여부

 

휴직기간을 계속근로기간에 포함할 것인지에 대해서는 고용노동부의 행정해석과 법원의 판단이 달라 보인다.

 

고용노동부의 행정해석(임금복지과-1294) 2010.06.11.)은 사업주의 승인하에 이루어진 일시 휴직상태를 계속근로기간에 포함된다 그러나, 개인적인 유학 등 개인적인 사유에 의한 휴직기간에 대해 단체협약, 취업규칙 등의 규정으로 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간에 합산하지 아니할 수 있다고 한다. 그런데 법원의 판례(대법 200528358, 2007.11.29.)는 계속근로연수란 원칙적으로 근로자의 재직기간을 말하므로 단체협약이나 취업규칙으로 재직기간 중 일부를 퇴직금 산정의 기초가 되는 근속기간에서 함부로 제외하는 것은 그와 같이 산정한 퇴직금의 액수가 근로기준법에 정한 산정방법을 적용해 산정한 액수이상인 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 허용될 수 없다는 것이다.

 

단체협약이나 취업규칙 등에서 계속근로연수에서 제외할 수 있도록 정한 경우에도 순전히 근로자 개인적 필요에 따라서 신청한 휴직에 대해서만 제외할 수 있다고 보는 것이 합리적이라고 판단된다.

 

사용자가 근로자의 근로제공 중지에 따른 근로계약상의 불이익을 감수하는 만큼 근로자에게도 계속근로에 대한 그 정도의 불이익을 부담시키는 것이 공평하기 때문이다.

 

3. 휴직기간의 근속연수 포함 여부 구체적 사례

 

(1) 근로자 개인적인 사유로 휴직한 기간

개인적 질병으로 휴직한 경우나 범죄행위로 구금되어 휴직하거나 직위해제 된 경우 등의 경우라도 근로계약이 유지되고 있는 중이면 그 기간 모두를 계속근로년수에 합산해야 한다. 참고적으로 행정해석 및 판례를 살펴보면 개인질병 또는 근로자의 귀책사유로 인한 휴직기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수에 포함하여야 할 것이다(근기 01254-7175, 1987.05.04 회시).

 

(2) 사용자의 귀책사유로 휴직한 기간

사용자의 귀책사유로 인한 휴직 및 휴업기간은 근로관계가 정지·해지되었다고 보기 어려우므로 계속근로년수에 포함되며, 근로자가 휴업기간 중에 다른 회사에 취업하여 4대보험에 가입하더라도 마찬가지이다.

 

참고적으로 행정해석은 휴업기간 중 다른 회사에 취업하여 근무한 기간도 당초 계속근무 기간에 해당한다(근로기준팀-5819, 2007.8.7. 회시). 계속근로 연수라 함은근로 계약을 체결하여 사용종속관계가 종료될 때까지의 기간을 의미하므로, 근로기준법 제46조에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하였을 경우, 근로자가 계속적으로 사용 종속 관계를 유지하고 있는 한 계속근로연수에 포함하여야 할 것이다.

 

따라서 질의와 같이 A어패럴() 소속의 근로자가 근무하던 중 사용자의 귀책 사유로 휴업한 기간에도 근로관계를 계속 유지하고 있었다면 그 휴업 기간을 계속근무 기간에 포함하여야 하며, 설사 근로자가 휴업 기간 동안에 다른 회사에서 일시적으로 근무하면서 4대보험에 가입하였다고 하더라도 A어패럴()와의 사용종속관계가 종료되지 아니한 이상 그 휴업한 기간을 계속근로 기간에 포함하여야 할 것으로 사료된다는 것이다

 

(3) 유학 등으로 휴직한 기간

해외유학 등의 기간이 근로자로서의 본연의 직무에 관련이 된다면 실질적으로 근로관계가 계속되고 있으므로, 계속근로년수에 통산됨은 물론이다. 다만, 유학이 근로와는 무관한 개인적인 목적으로 이루어져서 그 기간이 휴직이나 정직으로 처리된 경우에는 계속근로년수에 산입되지 않을 것이다(대법원 1976.3.9.선고, 75872 판결).

 

4. 평균임금 산정시 휴직기간의 처리

 

평균임금 산정기간인 3개월 중에 휴직기간이 일부 포함된 경우 휴직기간과 휴직중의 임금은 제외한다. 다만, 휴직기간이 3개월을 초과한 경우 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하고 있다.

 

근로기준법 시행령 제2조 제8호 에서 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간과 그 기간 중의 임금은 평균임금 산정시 제외하도록 명시하고 있으므로 평균임금 산정기간인 3개월 중에 휴직기간이 일부 포함된 경우 휴직기간과 휴직 중의 임금은 제외하고 산정한다.

 

, 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 실질적으로 반영하는 것을 그 기본원리로 하는 단위개념으로서 장기간의 휴직 등과 같은 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 금액이라 할 것이므로 휴직기간이 3개월을 초과할 경우 평균임금의 산정은 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하는 것이 타당할 것이다.

 

5. 휴직기간의 연차유급휴가 산정

 

연차유급휴가 산정기간 1년 전부를 휴직한 경우에는 근로를 제공하지 않았으므로 연차유급휴가가 발생하지 않는다.

 

그러나 1년 중 일정한 기간만 휴직을 한 경우에는 1년간의 소정근로일수에서 휴직기간을 뺀 나머지 소정근로일수의 출근율로 휴가를 산정한 후, 1년간의 소정근로일수 중에서 휴직기간을 뺀 나머지 소정근로일수의 비율을 적용해 휴가일수를 산정한다. 예를들어, 연간 소정근로일수가 200일이고, 휴직일수가 90일인경우나머지소정근로일수=110(20090)이고나머지 소정근로일수의 출근율이 80% 이상이라면 연차유급휴가일수=15X(110/200) = 8.25일이 된다.

 

<본 글은 본지의 편집 방향과 다를수도 있습니다>

 

[필자 약력]

강원도 삼척 출신

건국대학교(행정학과).박사

노동부 총무과(인사 담당)

노동부 감사담당관실

국무총리실 조사심의관실(공직 감찰)

노동부 고용정책실 자격지원과

노동부 기획조정실 고객만족팀

노동부 산업안전국 안전정책과

강릉지방노동지청 근로감독과장

서울지방고용노동청 강남지청 직업능력개발과장

서울지방고용노동청 관악지청 근로개선지도1과장

중부지방고용노동청 태백지청장

최상노무법인 대표공인노무사

 

저서 : 외국인력 정책에 관한연구(행정학 박사) 노동법 강의 외국인력 정책론 노동법은 내친구 산업안전 보건법 해설 외국인 고용 허가제

 

논문 : 외국인근로자 유입에 따른 경제적 효과에 관한 연구(행정학석사) 저 숙련 외국 인력의 정책평가에 관한 연구(행정학박사)

특수형태 근로종사자의 보호정책에 관한 연구 등 다수

 

 

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