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2019-09-18 오전 5:44:26 입력 뉴스 > 칼럼/사설

[최상률의 일家양得]23
휴일대체근무제로 평일에 쉰다면 별도의 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.



▲최상률 前고용노동부태백지청장(행정학박사)
1.
휴일대체근무제

근로기준법 제55 조에서는 사용자의 의무로서 1주일에 평균 1일 이상의 유급휴일을 부여하도록 강제하고 있는데 이를 주휴일이라고 하며, 이런 주휴일은 강행법규인 근로기준법에서 명시하고 있는 것이므로 이를 당사자 간의 약정에 의하여 이를 포기하거나 폐지하는 것은 금지되어 있다.

 

주휴일은 인간다운 생활을 위한 최소한의 근로조건이므로 반드시 부여해야 하는 의무적 제도이지만 반드시 일요일은 필요는 없고 1 주일에 평균 1 일 이상의 휴일을 주면 되는 것이다.

사무직이나 일반 근로자는 대부분 일요일을 주휴일로 정하고 있어서 정기적인 휴일을 활용할 수 있으나 교대제를 실시하거나 서비스업 등에서는 일요일도 근무해야 하는 경우가 발생하기 때문에 평일을 주휴일로 정하기도 한다.

또한 일요일을 주휴일로 정했다고 하더라도 당사자 간의 합의에 의하여 휴일을 변경하는 것도 허용된다.

 

대법원은 약정한 공휴일에 근무를 하고 다른 날로 대체한 경우 별도의 휴일근로수당을 지급하지 않아도 된다는 판결(대법원 2008.11.13, 2007590)을 하고 있다.

 

그러나 근로자의 날 제정에 관한 법률에서 정한 근로자의 날’(51)은 근로기준법상의 주휴일과 취업규칙, 단체협약에서 정한 약정휴일 등과 달리 법률로서 특정한 날을 유급휴일로 정하고 있으므로 회사가 또는 노사합의로 다른 날로 대체할 수 없으며, 다른 날로 휴일대체를 실시하였더라도 근로자의 날에 근로한 경우에는 근로기준법 제56조에 의한 휴일근로수당을 지급해야 함(근로기준과-829, 2004.2.19)에 유의해야 한다.

 

2. 휴일대체근무제의 법률상 실무상 쟁점

법정휴일이든 약정휴일이든 휴일을 대체하는 것은 일정한 조건을 충족시킬 경우 허용된다. 다만 사전적인 절차를 이행한 경우와 사전적인 절차를 이행하지 않은 경우는 법적 취급이 다를 수 있다.

 

주휴일을 대체하고자 할 때는 반드시 1 주일에 평균 1 회 이상 실시하여야 하며 지정된 휴일을 단체협약, 취업규칙, 근로자의 동의에 따라 대체하고 동 지정휴일에 제공한 근로에 대해서는 별도의 휴일근로수당을 지급하지 않을 수 있으나 이 경우에도 근로자가 대체된 휴일이 언제인지 미리 알 수 있도록 구체적으로 지정하여야 할 것이다.(근기01254-9675. 1990.07.10.)

 

휴일의 사전대체는 적어도 24 시간 전에 해당 근로자에게 통보하여야 하며 지정된 휴일의 변경은 단체협약이나 취업규칙에 그 변경요건과 절차가 미리 정해져 있거나 근로자의 동의가 있어야 한다(근기 68207-806, 1994.5.16)”는 것이 노동부 행정해석의 입장이며, 이와 같이 휴일을 사전에 대체한 경우에는 당초의 휴일은 평일이 되고 변경된 휴일은 쉬었으므로 별도의 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.

 

그러나 휴일의 사후적인 대휴는 사전적인 대체와 달리 긴급한 일을 처리하기 위하여 일방적으로 휴일에 근무를 시키고 다른 근로일을 쉬게 하는 것을 말한다. 예를 들면 유급휴일인 일요일에 근무를 시키고 월요일을 휴일로 한다거나 주중에 특정일을 정해서 휴일로 지정하는 경우가 이에 해당한다. 볼 수 있다,

 

이러한 사후적인 대휴는 피로를 회복하고 생산성을 높이는 역할을 하지만 휴일 본래의 취지를 살리기 어려우므로 별도의 휴일수당을 지급하는 것이 타당하다. 공휴일에 대신하여 대휴로서 통상의 근로일에 휴무하였다면 통상임금의 100%에 해당하는 금원은 공제한 50%를 지급할 의무가 있다(서울중앙지법 2004 가단 273036, 2005-12281).

 

비록 원고들이 공휴일 대신 쉬게 될 날에 관하여 사전에 스케줄표에 반영되도록, 또는 스케줄표가 작성된 이후 대휴원 등을 제출하는 방식으로 의사표시를 하였다 하더라도, 이는 업무특성상 누군가는 공휴일에 근로를 해야 한다는 사정을 인식한 상태에서 특별한 희생 내지 고통을 분담 내지 감수한다는 의도이지, 단체협약상 원래 공휴일로 정해져 있는 날을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 의사라고 볼 수는 없으므로, 원고들이 단체협약상 공휴일로 정해진 날에 근로하는 대신 다른 날을 정하여 쉰 것을 적법한 휴일대체에 의한 것이라 볼 수는 없고, 회사의 사정에 따라 공휴일에 근로한 것에 대한 대상으로 휴식과 자유시간의 확보를 위하여 좋은 날을 정하여 쉴 수 있도록 부여된 휴일인 대휴라고 보아야 할 것이다.

 

단체협약상 공휴일에 근로한 것에 대해 휴일근로수당으로서 통상임금의 150% 지급할 의무가 있지만 공휴일에 대신하여 대휴로서 통상의 근로일에 휴무하였으므로 통상임금의 100%에 해당하는 금원은 공제한 50%를 지급할 의무가 있다.

 

실무상으로 문제가 되는 것은 사전적인 대체로 볼 것인가, 아니면 사후적인 대휴로 볼 것인가 하는 데 있다.

사전적인 대체로 해석하는 경우 별도의 휴일근로수당을 지급하지 않아도 되지만 만약 사후적인 대휴로 해석하면 추가적으로 휴일근로수당을 지급할 의무가 있기 때문이다.

 

3. “휴일대체근무제로 평일에 쉰다면 별도의 휴일근로수당을 지급할 의무는 없다(대법원 2008.11.13, 2007590)”는 판결의 결론 및 시사점

 

대법원 판결의 결론은 단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다는 것이다.

 

이 사건에 있어서 ○○회관과 노동조합 사이에 체결된 단체협약에 휴일대체에 관한 근거규정을 두고 있고, ○○회관 측에서 일방적으로 휴일 근무를 할 근로자 및 그 근무 공휴일을 대신할 통상의 근로일을 지정하는 대신, 근로자들이 자율적으로 그 다음 달 공휴일에 근로할 일정수의 근로자를 그 이전 달에 미리 정하고, 그 공휴일 대신 쉬는 날을 근로자 본인이 정하여 이를 스케줄 표에 표시하도록 하였다면, 휴일대체근무에 대한 근로자들의 동의를 받은 것으로 보아야 할 것이어서 결국 적법한 휴일대체로 인정할 수 있는 모든 요건을 갖추었다고 본 것이다.

 

나아가 본래 휴일대체라는 제도를 두게 된 취지가 사용자 측의 영업 여건상 휴일에 근로자로 하여금 근무하도록 할 수 밖에 없는 사정이 있을 경우에, 휴일에 근무하고 그 대신 통상의 근로일을 휴일로 하는 것이 근로자들의 사정에 따라 불이익하게 작용할 수도 있어서 미리 단체협약 등에 그러한 규정을 두거나 근로자의 동의를 받도록 하는 것이므로, 공휴일로 정해진 날에도 일정수의 근로자가 근로할 수밖에 없었던 것이 ○○회관의 사정으로 인한 것이라거나, 공휴일에 근로를 해야 한다는 것이 근로자들에게 특별한 희생이 될 수도 있다는 점 등은 휴일대체에 대한 근로자의 동의 여부를 확인하거나 휴일대체가 적법한 지 여부를 판단하는데 장애가 되는 사유가 될 수는 없다는 입장이다.

 

그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 사정만을 들어 공휴일 대체근무에 대한 원고들의 동의가 없었다고 하여 적법한 휴일대체가 아니라고 단정하였으니 원심판결에는 적법한 휴일대체 및 그에 대한 근로자들의 동의의 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하여 원심법원에 파기환송을 하였다.

 

이러한 대법원의 입장을 고려할 때 기업에서는 사전에 휴일을 대체하기 위한 규정을 단체협약이나 취업규칙에 규정한 후 사전에 근로자의 동의를 얻는 과정을 거쳐야 한다.

 

업무형편에 따라 365 일 일을 해야 하는 음식점이나 대중교통을 운전하는 운수업 근로자의 경우 사전적인 휴일의 대체는 더욱 중요할 것으로 본다.

 

<본 글은 본지의 편집 방향과 다를수도 있습니다>

 

[필자 약력]

강원도 삼척 출신

건국대학교(행정학과).박사

노동부 총무과(인사 담당)

노동부 감사담당관실

국무총리실 조사심의관실(공직 감찰)

노동부 고용정책실 자격지원과

노동부 기획조정실 고객만족팀

노동부 산업안전국 안전정책과

강릉지방노동지청 근로감독과장

서울지방고용노동청 강남지청 직업능력개발과장

서울지방고용노동청 관악지청 근로개선지도1과장

중부지방고용노동청 태백지청장

열린노무법인 부대표

 

저서 : 외국인력 정책에 관한연구(행정학 박사) 노동법 강의 외국인력 정책론 노동법은 내친구 산업안전 보건법 해설 외국인 고용 허가제

 

논문 : 외국인근로자 유입에 따른 경제적 효과에 관한 연구(행정학석사) 저 숙련 외국 인력의 정책평가에 관한 연구(행정학박사)

특수형태 근로종사자의 보호정책에 관한 연구 등 다수

 

 

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